Заключаем договор аренды под общепит

В редких случаях сразу после заключения договора аренды ресторатор открывает заведение для посетителей. Обычно помещение еще нужно подготовить, сделать в нем хотя бы косметический ремонт. И мы начинаем задумываться, а что будет с этим ремонтом, если вдруг через полгода арендодатель решит от нас избавиться, кто будет нести эти затраты и, более того, не обяжут ли нас еще все вернуть в первоначальное положение? Юридически это все называется улучшения арендованного имущества, об этом и пойдет речь во второй статье из цикла материалов об аренде.

Стоит отметить, что в целом на рынке аренды коммерческой недвижимости вопрос о компенсации стоимости неотделимых улучшений поднимается не так уж часто. Те же офисные помещения малый бизнес предпочитает брать в аренду уже в отремонтированном виде, куда нужно только завезти свою мебель. Над красотой складских и производственных помещений тоже на первых порах можно сильно не беспокоиться, ведь клиент их изнутри не видит, а работники уж как-нибудь потерпят. В ресторанном бизнесе все по-другому: интерьер зала для обслуживания гостей в привлечении посетителей играет не меньшую роль, чем качество блюд и сам сервис, поэтому в ремонт, хотя бы самый минимальный, на стадии открытия вкладываются почти все. Опять же, и после нескольких лет работы может потребоваться реконструкция. Проблемы с арендатором по поводу дорогостоящих вложений и улучшений имущества возникнут не сейчас, а скорей на стадии прекращения отношений. Но это может случиться гораздо раньше запланированного срока прекращения договора аренды. Как же себя подстраховать.
Условия о неотделимых улучшениях в договоре аренды
Обычно арендодатель настаивает на подписании своей формы договора аренды. Если нам что-то не нравится, то придется делать протокол разногласий (и далеко не факт, что его подпишут, но попробовать все же стоит). В договоре обратите внимание на любые условия, которые касаются неотделимых улучшений (включая то, что так не называется, но речь идет о ремонте). Многие собственники сразу включают условие: стоимость неотделимых улучшений не возмещается. Такое условие нужно постараться исключить или хотя бы сделать менее убыточным для арендатора. Например, указать, что не возмещается только в случае грубого нарушения условий договора арендатором (если совсем исключить не получается). А что делать, если в договоре аренды вообще ничего не сказано про неотделимые улучшения? Надо ли включать туда такое условие? Нет, это не обязательно, т. к. по правилам Гражданского кодекса РФ право на возмещение стоимости неотделимых улучшений предусмотрено за арендатором «по умолчанию». А вот иное как раз можно установить договором. Можно, конечно, в договоре эти правила расписать более подробно, но если переговоры по заключению договора и так не клеятся, то зачем заострять лишнее внимание, на том, что можно согласовать потом. Главное, чтобы у арендатора в принципе было это право, и его не перекрыли сразу при заключении договора.

Но, безусловно, уже на стадии переговоров с собственником стоит хотя бы устно утрясти вопросы ремонта, ведь исходя из этого мы вообще можем отказаться от помещения. Просто задать ему такой вопрос: а если вдруг вы нас выгоните из помещения через год, то возместите ли нам дорогостоящий ремонт? Если нет, то не слишком ли велика арендная плата, может быть, снизим немного? До кризиса, понятно, такое редко у кого проходило, собственники совсем отказывались нести все эти расходы на перепланировку и ремонт, мотивируя это тем, что каждый новый арендатор все переделывает под себя. А сейчас, когда рынок коммерческой недвижимости не в лучшей форме, вполне можно уже арендатору брать на себя инициативу по установлению более выгодных для него условий.

Что же считать отделимыми улучшениями, а что неотделимыми
Неотделимые улучшения арендованного имущества согласно п. 2 ст. 623 ГК РФ – это те улучшения, которые невозможно отделить без вреда для имущества. Отделимые, соответственно те, которые можно отделить без всякого вреда для имущества. Если привести простой пример: люстра, невстроенный кондиционер – это отделимые улучшения, элементы отделки, перегородки, пластиковые окна и т. д. – это, как правило, неотделимые улучшения.

Так, например, в одном из судебных споров к отделимым улучшениям отнесли установку декоративных решеток, устройство эстрады, наружную вывеску с названием, а также установку бака для воды, водонагревателя, установку кондиционера. При этом остальные ремонтные работы признали неотделимыми улучшениями (Постановление ФАС Центрального округа от 30 июля 2010 г. по делу N А35-1623/08-С4 ).

Но что именно считать неотделимыми улучшениями в каждом конкретном случае, стоит определить самим сторонам в договоре или (что проще) в согласовании проводимых улучшений.

Согласование неотделимых улучшений с арендодателем
Итак, самое главное – правильно согласовать проведение неотделимых улучшений. И сделать это желательно не тогда, когда уже зашли строители, и тем более, когда все сделано, ведь в интересах собственника как раз, чтобы никаких обязанностей возмещать проведенный ремонт на него никто не возлагал. Какой-то установленной формы такого согласования, нет, самое главное – наиболее детально прописать те улучшения, которые вы собираетесь произвести, а также их стоимость.

На основании каких документов это лучше всего сделать:

• План перепланировки;
• Дизайн-проект (если есть);
• Счета на встроенное оборудование;
• Смета на ремонт.

Все это лучше сделать приложением к тому письму, в котором вы будете излагать свою просьбу о согласовании неотделимых улучшений (или же в дополнительном соглашении к договору). Самое главное – указать наименование неотделимых улучшений (например, встроенная система вентиляции), наименование работ (например, укладка ламинита) и их стоимость. Соответственно, арендодатель должен поставить в письме резолюцию, что он согласен на производство неотделимых улучшений (или же подписать дополнительное соглашение о них). Казалось бы, ничего сложного, но как раз подавляющее большинство судебных споров по неотделимым улучшениям заканчивались неутешительно для арендатора именно из-за того, что он их не согласовал. Вот небольшая подборка судебной практики с отказами о взыскании неотделимых улучшений в связи с тем, что арендатор не получил на них согласие. Если же согласие имелось, то проблем со взысканием возникнуть не должно (см. положительные для арендатора примеры ).

Как показывает практика, получение согласия порой даже важнее, чем действительность самого договора. Есть примеры в судебной практике, когда стоимость неотделимых улучшений взыскивали как неосновательное обогащение даже при отсутствии заключенного договора, но если было согласие (Постановление Президиума ВАС РФ от 17.07.2007 N 3056/07 по делу N А40-29633/2006-209 ). В другом же случае, когда также договор признали незаключенным из-за отсутствия его регистрации стоимость неотделимых улучшений не взыскали, т. к. капитальный ремонт недвижимого имущества осуществлялся истцом в апреле 2006 года и в июле-августе 2007 года без предварительного письменного согласования объемов и стоимости этих работ с ответчиком, то есть в отсутствие согласия законного владельца (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18 марта 2011 г. по делу N А43-19065/2010 ).

Согласование неотделимых улучшений (перепланировки, капитального ремонта и т. п.) без возмещения стоимости
А что если арендодатель изначально отказал в возмещении стоимости, вы с этим смирились и стали делать ремонт на свой страх и риск? Нужно ли будет в таком случае согласовывать ремонтные работы? Да, обязательно нужно. Ведь для аренды действует следующее правило, предусмотренное ст. 622 ГК РФ: «при прекращении договора аренды арендатор обязан вернуть арендодателю имущество в том состоянии, в котором он его получил, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором». А это означает то, что при выезде из помещения вы должны будете, допустим, снести все перегородки, заново поклеить обои, линолеум и т.д. Даже если вы сделали шикарный ремонт, арендодатель может потребовать вернуть все в первоначальный вид. Поэтому все ремонтные работы, особенно связанные с перепланировкой помещений, стоит согласовать с арендодателем – в том же порядке, что и неотделимые улучшения, но тут уже можно обойтись без цены.

Если же этого не сделать, то есть существенный риск того, что арендодатель впоследствии потребует вернуть все обратно. Причем такое право у него есть даже в том случае, когда имущество было улучшено (например, в одном из судебных споров ответчика обязали демонтировать мансарду, возведение которой он не согласовал с собственником —Постановление ФАС Московского округа от 09.01.2008 по делу N КГ-А40/13920-07 ).

Итак, что нужно сделать арендатору, если он планирует реконструкцию, дорогостоящий ремонт или внесение иных неотделимых улучшений в арендуемое имущество:

1. «На берегу», т. е. при заключении договора аренды обсудить с арендодателем возможно ли проводить какие-то работы в помещении, готов ли арендодатель впоследствии возместить стоимость улучшений, и даже если не готов, и вы делаете все за свой счет, не возражает ли он в принципе против планируемых вносимых в имущество изменений.
2. Согласовать с арендодателем письменно любую перепланировку, капитальный ремонт и другие существенные изменения в имущество (даже если не идет речь о компенсации их стоимости).
3. Если арендодатель готов на последующее возмещение неотделимых улучшений, то согласовать также их точную стоимость.

Предыдущая статья: Заключаем договор аренды под общепит. Часть 1: портрет идеального арендодателя

Автор: Юлия Вербицкая . HoReCa-юрист, магистр частного права

Правила оказания услуг общественного питания

Правила оказания услуг общественного питания - 2015— это только один нормативный акт из целого комплекса официальной документации, регламентирующей правоотношения в сфере предоставления услуг общепита. О том, каким образом должны оказываться данные услуги и на какие нормы закона ссылаться в той или иной ситуации, читайте в нашей статье.

Указанные правила регламентируют правоотношения между потребителями и исполнителями в области предоставления услуг общепита (п. 1 Правил оказания услуг общественного питания, утвержденных постановлением Правительства РФ от 15.08.1997 № 1036, далее — Правила).

Сторонами таких правоотношений являются:

• Потребитель — физлицо, использующее услуги общепита или намеревающееся это сделать. При этом цель получения услуг не должна иметь связи с предпринимательской деятельностью такого лица.
• Исполнитель — юрлицо любой организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, предоставляющие потребителю услуги общепита за определенную плату.

Помимо услуг общепита в части изготовления продукции и организации условий ее потребления на месте, обслуживания потребителей, Правила регламентируют изготовление и реализацию полуфабрикатов, готовых блюд. В этих ситуациях к правоотношениям, образующимся между исполнителем и потребителем, в части, не урегулированной Правилами, применяются Правила продажи отдельных видов товаров, утвержденные постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 № 55.

Защита интересов потребителей в названной сфере производится на основании закона РФ «О защите прав потребителей» от 07.02.1992 № 2300-I.

Одним из ключевых моментов, урегулированных Правилами, является регламент предоставления потребителю всей необходимой информации, к которой законодателем отнесены:

1. Сведения о самом исполнителе (п. 11 Правил).
2. Данные о лицензировании деятельности в установленных законом случаях.
3. Данные о предоставляемых услугах, позволяющие потребителю получить в полной мере необходимую для осуществления выбора информацию (пп. 7, 12 Правил).
4. Сведения о режиме работы исполнителя, а также дате начала и продолжительности периода приостановления деятельности исполнителя (п. 4 Правил). При этом режим работы:
   • государственных и муниципальных предприятий общепита регулируется решением органов госвласти или органов местного самоуправления;
   • частных объектов общепита определяется хозяйствующим субъектом самостоятельно.
5. Собственно текст Правил.
6. Дополнительная информация по запросу потребителя: о предложенной продукции общепита, технологии приготовлении блюд и др. если данная информация не отнесена к охраняемой законом тайне.

Указанные сведения размещаются в свободном для потребителя доступе в наглядной и простой для восприятия форме. Информация должна быть изложена на русском языке. При желании исполнитель может продублировать ее на государственных языках субъектов РФ или родных языках народов России (п. 15 Правил).

Исполнителю надлежит завести книгу отзывов и предложений, которая также должна быть размещена в доступном для потребителя месте или быть предоставлена по его запросу (п. 8 Правил).

Пренебрежение указанными выше требованиями является нарушением и влечет применение к нарушившему их исполнителю мер административной ответственности (см. постановление АС Западно-Сибирского округа от 22.07.2015 по делу № А03-18409/2014).

Услуги общепита должны предоставляться населению в специальных заведениях, именуемых местами общепита, типы и классы которых, а также требования к ним определяются исполнителем на основании государственного стандарта.

Важно! ГОСТ Р 50762-2007 «Услуги общественного питания…», утвержденный приказом Ростехрегулирования от 27.12.2007 № 475-ст, в данный момент не действует. Вместо него с 01.01.2016 введен новый ГОСТ «Межгосударственный стандарт. Услуги…», утвержденный приказом Росстандарта от 22.11.2013 № 1676-ст (далее — ГОСТ 30389-2013).

В соответствии с п. 3.1 ГОСТ 30389-2013 предприятием общепита признается имущественный комплекс, который используется юрлицом или ИП для оказания услуг общепита, в т. ч.:

• производства продукции общепита;
• организации условий для употребления и продажи названной продукции как на месте ее производства, так и на других территориях (например, посредством выполнения заказов);
• а также предоставления иных дополнительных услуг.

Актуальная в 2016 году классификация (п. 4.1 ГОСТ 30389-2013) объектов общепита по характеру деятельности предприятия выглядит следующим образом:

1. Предприятия, занимающиеся производством продукции общепита с возможностью осуществления ее доставки до потребителя:

• заготовочные фабрики;
• цехи по изготовлению полуфабрикатов и изделий кулинарии;
• специализированные кулинарные цехи;
• предприятия бортового питания и т. д.

2. Предприятия, занимающиеся производством продукции, ее продажей, а также предоставляющие условия для потребления продукции на месте или на вынос с возможностью доставки:

• рестораны;
• кафе;
• бары;
• столовые;
• предприятия (объекты) быстрого обслуживания;
• закусочные;
• кафетерии;
• буфеты.

3. Предприятия, занимающиеся продажей продукции и предоставляющие условия для ее потребления на месте:

4. По типам (т. е. специфическим условиям предоставления услуг, ассортименту продукции и техоснащенности) объекты общепита делятся:

• на рестораны;
• кафе;
• бары;
• столовые;
• предприятия быстрого обслуживания;
• буфеты;
• кафетерии;
• магазины (отделы) кулинарии.

Внутри каждого типа предприятий общепита также производится дифференциация в зависимости от предлагаемого ассортимента продукции, интересов потребителей, месторасположения, методов и форм обслуживания (см. пп. 4.2–4.3 ГОСТ 30389-2013).

Исполнитель может предлагать потребителю и дополнительные возмездные услуги (п. 24 Правил). Предоставить некую дополнительную услугу по собственной инициативе без согласования с потребителем, а потом требовать платы за нее исполнитель не может: потребитель правомочен отказаться от ее оплаты или потребовать возврата уже уплаченных за нее денег. Аналогичная норма закреплена и в п. 2 ст. 16 закона № 2300-I.

Предприятие общепита может по собственному усмотрению определить спектр оказываемых услуг. К дополнительным услугам относятся (п. 5.16 ГОСТ 30389-2013):

• организация и осуществление кейтеринга;
• музыкальное сопровождение или иные мероприятия развлекательной направленности;
• обслуживание банкетов и спецмероприятий;
• услуги консалтингового характера;
• вызов такси по заказу (просьбе) потребителей;
• предоставление парковочных мест или охраняемая стоянка для транспорта на территории предприятия.

Таким образом, включение в счет потребителя дополнительных строк (сумму чаевых, отдельную плату за обслуживание, оплату шоу-программ и т. д.) можно считать правомерным, только если их содержание было объявлено потребителю заранее — до того, как был заключен договор в рамках оказания услуг общепита.

Информация о предоставлении заведением дополнительной оплачиваемой услуги, например живой музыки, должна быть доступна потребителю для ознакомления: размещена на видном месте или озвучена представителем предприятия. Узнавая об услуге по факту, потребитель лишается законного права выбирать, пользоваться допуслугой или нет (п. 24 Правил).

Запрещено обусловливать получение одних услуг приобретением некоторых других (п. 2 ст. 16 закона № 2300-I). Так, заказ 1 блюда не может связывать потребителя обязательством заказать к нему другое и т. д.

П. 5 Правил, закрепляющий право исполнителя на свое усмотрение устанавливать правила поведения для потребителей, не вступающие в противоречие с нормами законодательства РФ, зачастую толкуется исполнителем произвольно и нередко влечет ущемление прав потребителей. Например, запрещение входа в помещение предприятия общественного питания без объяснения причин, установление т. н. фейс-контроля и дресс-кода и т. д.

С точки зрения законодательства такие правила, установленные исполнителем, незаконны по следующим основаниям:

• Правила, устанавливаемые предприятием общепита, не должны противоречить закону. Вместе с тем договор оказания услуг общепита по своей сути является публичным и подлежит заключению со всяким лицом, обратившимся к данному предприятию за названной услугой (п. 16 Правил, п. 3 ст. 426 ч. 1 Гражданского кодекса РФ от 30.11.1994 № 51-ФЗ). В такой ситуации гражданин может быть не допущен в заведение, только если он своими действиями нарушает общественный порядок или несет угрозу жизни и здоровью других посетителей.
• Формулировка внутренних правил поведения посетителей предприятия общепита «отказать в предоставлении услуг без объяснения причин» нарушает положения п. 14 Правил о том, что посетитель имеет право ознакомиться с условиями обслуживания как в зале, так и вне его границ.

Это подтверждается и судебной практикой. Так, в постановлении от 26.01.2009 по делу № А60-16106/08 ФАС Уральского округа счел не отвечающим требованиям закона пункт правил посещения кафе, предусматривающий право администрации заведения на отказ в обслуживании любого лица без разъяснения причин. Одновременно данным судебным актом признается неправомерным условие об обязательном включении в счет посетителя перечня дополнительных услуг.

К исполнителю, нарушившему Правила, могут быть применены меры административной или уголовной ответственности в зависимости от вида нарушения.

Так, в рамках Кодекса РФ об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ упомянутое лицо может быть привлечено к ответственности в т. ч.:

• За несоблюдение санитарно-эпидемиологических требований к организации общепита (ст. 6.6 КоАП РФ).
• Предоставление гражданам услуг несоответствующего качества или с несоблюдением требований нормативных правовых актов, регламентирующих порядок осуществления работ или оказания услуг населению. В рассматриваемом случае — Правил (ст. 14.4 КоАП РФ).
• Реализацию товаров, предоставление услуг при отсутствии регламентированной информации для ознакомления потребителя (ст. 14.5 КоАП РФ).
• Обман потребителей (ст. 14.7 КоАП РФ).
• Несоблюдение других прав потребителей (ст. 14.8 КоАП РФ). Сюда могут быть отнесены включение оплаты за дополнительные услуги без согласия потребителя, недопущение лиц на территорию предприятия общепита без законных оснований и т. д.

Уголовный кодекс РФ от 13.06.1996 № 63-ФЗ также предусматривает ответственность за несоблюдение закона в сфере общепита. Так, за предоставление услуг, не соответствующих требованиям безопасности, могут быть назначены меры уголовной ответственности — от штрафа до лишения свободы с максимальным сроком 10 лет (ст. 238 УК РФ).

Итак, участниками правоотношений в рамках предоставления услуг общепита, регламентированных Правилами, выступают исполнитель (всегда юрлицо или ИП) и потребитель (всегда физлицо). При этом цель получения названных услуг не должна быть связана с предпринимательской деятельностью последнего.

С 01.01.2016 действует новый ГОСТ 30389-2013, содержащий классификацию предприятий общепита и список требований к ним.

Право исполнителя установить свои правила поведения потребителей на территории предприятия общепита не должно идти вразрез с действующим законодательством и ущемлять права граждан.

Требование платы за дополнительные услуги, предоставленные без согласия потребителя, неправомерно.

За нарушения в сфере предоставления услуг общепита могут быть назначены меры как административной, так и уголовной ответственности.

Нестандартный общепит

Сегодня ни для кого не секрет, что выгоднее уплачивать ЕНВД, чем налоги общего режима или УСН. Поэтому стать “вмененщиками” хотят многие, но не у всех это получается. Тот факт, что осуществляемая налогоплательщиком деятельность, упомянута в заветном перечне “вмененных” видов деятельности, еще не является гарантией перехода на ЕНВД. Вполне может оказаться, что род занятий налогоплательщика (хоть он и называется так же, как в перечне) не соответствует определению понятия этого вида деятельности, приведенному в главе 26.3 НК РФ.

Рассмотрим вышесказанное на примере общепита.

Система ЕНВД может применяться в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общепита:

– с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв.м по каждому такому объекту ( подп. 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ);

– не имеющие зала обслуживания посетителей (подп. 9 п. 2 ст. 346.26 НК РФ).

Иначе говоря, возможность применения ЕНВД по этому виду деятельности Налоговый кодекс РФ связывает с наличием двух обстоятельств:

1) оказанием услуг общественного питания как таковых;

2) оказанием данных услуг через зал обслуживания посетителей или иной объект, не имеющий зала обслуживания посетителей (киоск, палатку и т.п.).

К услугам общественного питания относятся услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга (ст. 346.27 НК РФ).

Что представляет собой процесс изготовления кулинарной продукции, известно всем, и в разъяснениях он, как правило, не нуждается. Хотя бывают и исключения.

Например, организация, которая изготавливает и продает свежевыжатые соки, засомневалась в том, какой вид деятельности она осуществляет.

В ответ на ее запрос Минфин России совершенно справедливо отнес ее деятельность к оказанию услуг общественного питания (письмо от 28.04. 2007 № 03-11-05/85).

Отметим, что конкретного перечня услуг общественного питания глава 26.3 НК РФ не содержит. Поэтому в случае возникновения затруднений при квалификации осуществляемой организацией деятельности Минфин России предлагает обращаться к Общероссийскому классификатору услуг населению ОК 002-93, утвержденному Постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 № 163 (письмо от 15 .06. 2007 № 03-11-04/3/218).

Например, организации, которые кормят и обслуживают клиентов в пути следования пассажирского транспорта, оказывают услуги общепита (код 122308 ОКУН).

О том, что подразумевается под созданием условий для потребления готовой кулинарной продукции, мы уже писали в номере 5 журнала “Малая бухгалтерия” за 2006 год.

Под объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, понимается здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга.

Если у предприятия нет специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, то оно оказывает услуги общепита через объект, не имеющий зала обслуживания посетителей. К данной категории относятся киоски, палатки, торговые автоматы и другие аналогичные точки общественного питания (ст. 346.27 НК РФ).

Не вызывает сомнений, что переводу на ЕНВД подлежит деятельность тех организаций и предпринимателей, которые кормят посетителей в ресторанах, кафе, столовых, закусочных, барах и т.п. То же самое можно сказать и о тех, кто изготавливает кулинарную продукцию и продает ее потребителям – физическим лицам.

Но в этой статье речь пойдет о “нестандартном” общепите. Этим термином мы решили объединить всех тех, кого нельзя отнести к общепиту в его общепринятом смысле. Кроме того, будут рассмотрены “необычные” ситуации, в которые может попасть обычный общепитовец.

Кушать хочется всем, всегда и везде: на работе и в школе, в будни и в праздники, в круизе и на конференции. Список этот можно продолжать до бесконечности.

Соответственно находятся компании, которые готовы за определенную плату приготовить еду (из своих продуктов или из продуктов заказчика), доставить ее в нужное место (либо приготовить ее в месте, указанном заказчиком), организовать потребление кулинарных изделий (сервировать стол, раздать блюда и т.п.), обслужить клиентов.

А Ваша деятельность – предпринимательская?

На ЕНВД переводится общепит как вид предпринимательской деятельности. Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (ст. 2 ГК РФ).

В том случае, если оказание услуг общепита отвечает признакам предпринимательской деятельности, в отношении этих услуг может применяться ЕНВД.

По мнению Минфина России, изложенному им в письме от 17.04.2007 № 03-11-04/3/118, одним из таких признаков является взимание платы с работников за обеды.

Из этого следует вывод: оказание услуг общепита для работников организации, которое производится за плату путем удержания стоимости обедов из заработной платы, признается предпринимательской деятельностью и при определенных условиях может подлежать обложению ЕНВД.

Однако судебная практика опровергает такой вывод (см. например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 22.03.2007 № Ф04-1693/2007(32724-А03-7), Северо-Западного округа от 19.12.2005 № А56-33205/04, Уральского округа от 13.06.2007 № Ф09-4380/07-С3 № А71-7930/06).

О том, что организация не осуществляет предпринимательскую деятельность, по мнению судов (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 9.07.2007 № А43-17482/2006-30-469, Западно-Сибирского округа от 22.03.2007 № Ф04-1693/2007(32724-А03-7), от 14.03.2006 № Ф04-1018/2006(20540-А27-23), Центрального округа от 13.04.2007 № А09-6535/06-15), свидетельствуют следующие факты:

• стоимость обедов удерживается из заработной платы работников;
• столовая обслуживает только работников предприятия и создана исключительно с этой целью;
• столовая находится на территории предприятия, что исключает возможность доступа в нее посторонних лиц;
• целью деятельности столовой не является извлечение прибыли.

Заказчик услуг – юридическое лицо

Договор на услуги общепита заключается, как правило, между предприятием общепита и юридическим лицом, в то время как пользуются предоставляемыми услугами физические лица (специфика общепита такова, что иное просто невозможно).

На наш взгляд, не имеет значения, кто выступает заказчиком по договору: юридическое или физическое лицо. Важным представляется содержание оказываемых услуг.

В данном случае характер деятельности предприятия общепита не меняется: ему все равно кого обслуживать – посетителей “с улицы” или участников семинара (туристов, работников предприятия и т.д.).

Таким образом, предприятие общепита может быть переведено на ЕНВД при условии, что остальные требования, предъявляемые главой 26.3 НК РФ к этому виду деятельности, соблюдены.

Организация заключила договор с кафе на проведение банкета по случаю юбилея организации. Площадь зала обслуживания кафе составляет 120 кв.м. Лицам, приглашенным на банкет, кафе оказало стандартный набор услуг.

В этом случае данная деятельность кафе подлежит переводу на ЕНВД.

Как быть, если заказчик оплатил услуги общепита по безналичному расчету? Может ли этот факт препятствовать переводу организации на ЕНВД?

Вопрос применения ЕНВД в отношении услуг общепита не зависит от источника финансирования и формы оплаты за эти услуги (письма Минфина России от 01.06.2007 № 03-11-04/3/190, от 22.02.2007 № 03-11-05/34, Постановление ФАС Центрального округа от 05.07.2006 № А23-6456/05А-18-818).

Таким образом, для целей применения ЕНВД годится любая форма оплаты: наличными средствами по безналичному расчету, смешанная форма расчетов (часть денег в оплату поступает от клиента наличными, а другую часть он вносит по безналичному расчету).

А есть ли объект? – Вот в чем вопрос

При оказании предприятием общепита полного комплекса услуг (от изготовления кулинарной продукции до обслуживания посетителей) режим его налогообложения зависит от того, где готовая кулинарная продукция потребляется.

Если услуги оказываются через объект организации общепита, отвечающий требованиям главы 26.3 НК РФ, то в этом случае организация подлежит переводу на ЕНВД по данному виду деятельности.

Обратите внимание! Организация должна иметь этот объект на каком-либо правовом основании (например, в собственности или в аренде).

Если же услуги общепита оказываются предприятием через объект, находящийся в пользовании (владении) сторонней организации, то у этого предприятия отсутствуют основания для применения ЕНВД (см. например, письмо Минфина России от 14.05.2007 № 03-11-04/3/156).

На балансе предприятия числится столовая, но поваров в штате предприятия нет. Для того чтобы организовать питание работников, предприятие заключает договор с комбинатом питания. В функции работников комбината входит приготовление обедов, обслуживание посетителей. Помещение столовой комбинат не арендует.

Если следовать позиции Минфина России, то комбинат должен уплачивать налоги в соответствии с общим режимом или УСН.

Тем общепитовцам, которые оказывают свои услуги не через объекты организации общепита, ЕНВД “не светит”.

Если деятельность предприятия общепита ограничивается лишь приготовлением блюд и доставкой их до места потребления (например, “обеды в офис”, “пицца на дом”), то такая деятельность не рассматривается в качестве “вмененного” вида деятельности.

Представители финансового ведомства разделяют данную точку зрения (письма Минфина России от 03.07.2006 № 03-11-02/150, от 20.12. 2005 № 03-11-05/122).

Однако с аргументами, которые Минфин России приводит в ее обоснование, можно и поспорить.

Предприятие изготавливает кулинарную продукцию и реализует ее потребителям. Его деятельность, по нашему мнению, соответствует определению услуг общественного питания. Но реализуется эта продукция не через объект организации общепита (его у предприятия нет). Именно по этой причине предприятие не подлежит переводу на ЕНВД по виду деятельности “оказание услуг общественного питания”.

По мнению же Минфина, при доставке обедов на дом или в офис не выполняются условия для применения ЕНВД в отношении розничной торговли (см. письмо от 20.12. 2005 № 03-11-05/122).

Возьмем другой случай.

Предприятие общепита изготавливает кулинарную продукцию и поставляет ее в школы и изоляторы временного содержания.

Минфин считает, что предприятие не оказывает услуг общественного питания, как их определяет глава 26.3 НК РФ, потому что школы и изоляторы временного содержания не имеют специально оборудованных помещений для потребления изготовленной кулинарной продукции (столовых), а также обособленных объектов для ее реализации (киосков, палаток и т.п.) (п. 2 письма Минфина России от 03.07.2006 № 03-11-02/150).

На наш взгляд, определение режима налогообложения предприятия никоим образом не зависит от наличия (отсутствия) объекта организации общепита у заказчика (школы). А вот что действительно важно, так это есть ли такой объект у самого предприятия.

И если такого объекта у предприятия нет, то его деятельность по оказанию услуг общепита на ЕНВД не переводится.

Предприятие общественного питания (ресторан) заключает договор с компанией о том, что будет обслуживать участников семинара в течение трех дней его проведения. Услуги общепита будут оказываться в одном из помещений здания, арендованного компанией для проведения семинара.

В отношении таких услуг общественного питания ресторан не может быть переведен на ЕНВД. Он должен уплачивать налоги по общему режиму налогообложения или по УСН.

Некоторые организации оказываются в очень несправедливой ситуации.

Это те организации, которые оказывают услуги общепита в специально предназначенном для этого месте – в ресторане. Но их беда заключается в том, что ресторан находится на теплоходе или в поезде. Следовательно, он не является частью здания или сооружения, как того требует определение объекта организации общепита. Поэтому деятельность по оказанию услуг общественного питания на транспортных средствах не может быть переведена на уплату ЕНВД (письма Минфина России от 15.06.2007 № 03-11-04/3/218, от 05.12.2006 № 03-11-04/3/524).

Закон суров, но это закон. Будем надеяться, что законодатели со временем устранят существующее недоразумение.

В том случае, если организация закупает готовую кулинарную продукцию у других предприятий общепита и доставляет ее физическим лицам, она наш взгляд, не занимается оказанием услуг общепита. Следовательно, организация не может быть переведена на уплату ЕНВД. Это связано с тем, что в данном случае отсутствует главная составляющая услуг общественного питания: организация сама ничего не изготавливает.

Представители Минфина России, разъясняя аналогичную ситуацию (см. письмо от 25.07.2007 № 03-11-04/3/295), считают, что деятельность организации не может быть отнесена к услугам общепита, так как она не соответствует определению этого понятия, приведенному в главе 26.3 НК РФ.

Они продолжают настаивать на том, что отличительным признаком услуг общепита является потребление готовой кулинарной продукции на месте, что следует из положений ст. 3 Государственного стандарта РФ “Общественное питание. Термины и определения” ( ГОСТ Р 50647-94).

Такой подход представляется нам более чем спорным, поскольку при наличии определения услуг общепита в главе 26.3 НК РФ нет никакой необходимости обращаться к ГОСТу.

Розничной торговли в смысле, который придает этому понятию глава 26.3 НК РФ, деятельность организации также не образует, так как у нее отсутствует объект организации торговли.