Описание

КУРС ЛЕКЦИЙ ПО МЧП

Данная форма международных расчетов регулируется как нормами национального права, так и международными обычаями. В соответствии Унифицированными правилами и обычаями МТП для документарных аккредитивов в редакции 1993 г. документарный аккредитив – формализованный договор, по которому банк на основе заявления своего клиента, берет обязательство открыть в пользу другого лица (бенефициара) кредит против товарораспорядительных документов. Сторонами являются заявитель (покупатель), бенефициар (продавец), банк покупателя, банк–посредник. Данные правила содержат нормы диспозитивного характера и представляют собой частную (неофициальную) кодификацию и в определенной мере унификацию сложившихся на практике обычаев делового оборота.

1) по возможности изменения или аннулирования:

- отзывной. т.е. может быть изменен или аннулирован банком-эмитентом в любой момент без согласия бенефициара;

- безотзывной, т.е. не может быть изменен или аннулирован (отозван) без предварительного согласия бенефициара, банка-эмитента, подтверждающего банка;

2) по способу реализации:

- аккредитив с немедленным платежом ;

- аккредитив с рассрочкой платежа. т.е. в том случае, когда экспортер предоставляет коммерческий кредит иностранному покупателю;

- аккредитив с акцептом тратт - обязательство банка-эмитента акцептовать тратту при предъявлении документов, исполненных в точном соответствии с условиями аккредитива;

- аккредитив с негоциацией - распространение обязательства на третьих лиц, которые могут негоциировать документы бенефициара.

3) в зависимости от наличия дополнительного обязательства другого банка:

- подтвержденный. если банк-эмитент договаривается с другим банком (это может быть авизующий банк, исполняющий банк) о том, что последний принимает на себя обязательства по платежу при выполнении бенефициаром условий аккредитива;

4) по возможности использования аккредитива "вторыми" бенефициарами (непосредственными производителями товара) выделяют также переводной аккредитив. когда бенефициар имеет право запросить банк, уполномоченный произвести платеж, принять отсроченное платежное обязательство, произвести акцепт или негоциацию (переводящий банк) или, в случае аккредитива со свободной негоциацией. банк, специально уполномоченный как переводящий банк, сделать документарный аккредитив доступным полностью или частично для одного или нескольких других бенефициаров.

5) с точки зрения валютного покрытия:

- #G1покрытый, когда при его открытии банк-эмитент переводит одновременно валютные средства (собственные средства приказодателя или предоставленный кредит), являющиеся обеспечением и источником платежа по данному аккредитиву, исполняющему банку.

- непокрытый аккредитив открывается путем предоставления банком-эмитентом исполняющему банку права списывать всю сумму аккредитива с ведущегося у него счета банка-эмитента. Если сделка между иностранными партнерами не единичная, а иностранный покупатель является постоянным клиентом экспортера, покупатель (приказодатель) договаривается об открытии револьверного, то есть автоматически возобновляемого аккредитива.

Отношения по инкассированию регулируются не только нормами внутригосударственного права, а главным образом Унифицированными правилами МТП по инкассо в ред.1995 г. Нормы, зафиксированные в Правилах, носят диспозитивный характер и для их применения необходима ссылка на них в тексте ВЭС. При инкассовой форме расчетов банк по поручению экспортера получает платеж от импортера за отправленные в его адрес товары и перечисляет полученные средства на счет экспортера. Сторонами являются: доверитель – клиент, который поручает операцию по инкассированию своему банку; банк-ремитент – банк, которому доверитель поручает операцию по инкассированию; инкассирующий банк – банк, участвующий в операции по выполнению инкассового поручения: представляющий банк – инкассирующий банк, делающий представление документов плательщику; плательщик. Под документами имеются в виду финансовые (векселя, чеки и другие подобные документы, используемые для поучения денежного платежа) и коммерческие документы (счета-фактуры, транспортные документы, товарораспорядительные и т.д.). Исходя из этого выделяют два вида инкассо :

1) чистое инкассо: инкассо только финансовых документов

2) документарное инкассо: инкассо финансовых и коммерческих документов (также возможно инкассо коммерческих документов без финансовых).

Вексель – документ, составленный по установленной законом форме и содержащий безусловное абстрактное денежное обязательство. Все государства в плане регулирования отношений по векселю делятся на 2 основных системы:

1) система Женевских конвенций. т.е. система, основанная на международно-правовых актах, регулирующих соответствующие отношения – на Женевских вексельных и чековых конвенциях 1930 и 1931 гг. разработанных под эгидой Лиги наций. К данным конвенциям относятся следующие:

- Конвенция о единообразном законе и переводном и простом векселе;

- Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях;

- Конвенция о гербовом сборе в отношении переводного и простого векселей.

2) англо-американская система. формируемая на основе национальных законов ввиду того, что такие страны как США, Англия не присоединились к вышеуказанным конвенциям. Для них правовой базой является конструкция английского вексельного закона 1882 г.

В Женевской вексельной конвенции содержатся прежде всего положения относительно вексельной право и дееспособности. Так, способность лица обязываться по векселю определяется его национальным законом, а если он отсылает к праву другой страны, то применяется последний. Причем недееспособный по личному закону считается дееспособным, если по закону места выдачи векселя он является таковым. Форма, в которой приняты обязательства по переводному или простому векселю, определяется законом той страны, на территории которой эти обязательства были подписаны. Каждое из участвующих в Женевских конвенциях государств вправе предписать, что обязательства, принятые по переводному или простому векселю кем-либо из ее граждан за границей, будут действительны в отношении другого ее гражданина на ее территории, если только эти обязательства приняты в форме, предусмотренной национальным законом.

Основными отличиями англо-американского вексельного права от континентального являются различия формального характера:

- в англо-американском праве нет требования об обязательности вексельной метки, т.е. самого слова вексель;

- если по Женевской конвенции отсутствие имени лица, которому должен быть произведен платеж по векселю, делает его ничтожным, то в англо-американском праве это условие необязательно, т.е. вексель может быть выдан на предъявителя;

- в континентальном праве существует строгий перечень способов указания срока, отступление от которых делает его недействительным, а в англо-американском допускаются любые формулы указания его сроков;

- англо-американскому вексельному праву неизвестен институт аваля (поручительство).

Чек – письменное распоряжение, которое должно быть выписано по определенной форме и безусловно подлежит оплате по предъявлении в размере указанной в нем сумме. Чековые законодательства отдельных стран можно разделить на 3 группы:

1) национальные законодательства, основанные Женевских чековых конвенциях;

2) законодательства англо-американского типа;

3) законодательства государств, имеющих собственное оригинальное чековое законодательство, не относящееся ни к одной из двух первых групп.

К первой группе относятся те из стран, которые подписали или присоединились к Конвенции, устанавливающей Единообразный закон о чеках (подписана под эгидой Лиги наций 19.03.1931 в Женеве). Число таких государств превышает 20. Одновременно данную конвенцию сопровождают еще 2 Конвенции: 1) Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о чеках; 2) Конвенция о гербовом сборе в отношении чеков. В отличие от Женевских вексельных конвенций ни бывший СССР, ни РФ в Женевских чековых конвенциях никогда не участвовали. Согласно нормам данных конвенций чек должен быть выставлен на тот банк, где чекодатель имеет средства в своем распоряжении. При этом государства-участники имеют право определить момент, в который чекодатель должен иметь необходимое покрытие в банке-плательщике. Здесь выделяются две основные концепции: 1) французская концепция "покрытия", согласно которой средства на счете в банке-плательщике должны иметься в распоряжении чекодателя в момент выписки чека; 2) германская концепция, в соответствии с которой средства должны иметься в банке-плательщике в момент предъявления чека к платежу.

В англо-американском праве по сравнению с правом других стран существует детально разработанное правовое регулирование чекового обращения. Чек в американском праве означает переводной вексель (тратту), не являющийся документарным (т.е. сопровождаемым другими документами), подлежащий оплате по востребовании и выписанный на банк, или банковский чек, или чек кассира. Кроме того, в англо-американском праве существует специфическое понятие - "правильный держатель" оборотного документа, т.е. лицо, которое приобрело документ возмездно, не зная при этом о том, что документ подделан, просрочен, подписан не управомоченным на то лицом, и прочих подобных обстоятельствах. Статус правильного держателя ограничивает права обязанных по чеку лиц заявлять возражения по чеку, за исключением ряда специфических случаев (например, если чекодержатель знал о несовершеннолетии должника, отсутствии у него правоспособности, незаконности сделки и др.).

Помимо стран, присоединившихся к Женевским чековым конвенциям и англо-американского права существует также ряд стран, которые не входят ни в одну из названных категорий. К таким, в частности, относится РФ. Основные отличия ст. 877 - 885 ГК РФ от Женевских конвенций следующие:

- в качестве обязательного чекового реквизита, отсутствие которого лишает документ силы чека, ст. 878 ГК РФ называет указание счета плательщика, с которого должен быть произведен платеж;

- ст. 880 ГК РФ делит чеки по степени оборотоспособности на переводные и именные, причем последние вообще не подлежат передаче;

- в отличие от ст. 14 ЕЧЗ ГК РФ не предусматривает возможности превращения ордерного чека в именной путем включения в его текст оговорки "не приказу";

- до издания специальных нормативных актов ЦБ РФ частичная оплата чека в России не допускается (п. 4 ст. 875, ст. 882 ГК РФ);

- по сравнению со ст. 42 ЕЧЗ ст. 884 ГК РФ сократила с 4 до 2 дней срок извещения чекодержателем о неплатеже своего индоссанта и чекодателя;

- ГК РФ не предусматривает возможности освобождения чекодержателя от обязанности совершать протест или иной равнозначный акт путем внесения соответствующей оговорки ("оборот без издержек", "без протеста" или др.) в текст чека.

ТЕМА 9. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ И МЕЖДУНАРОДНО- ПРАВОВАЯ ЗАЩИТА

Интеллектуальная собственность - это исключительное право гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания т.д.). Это право признается в случаях и в порядке, установленных национальным законодательством государства и заключенными им международными соглашениями. Общим для результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, относящихся к объектам исключительных прав, является то, что их использование может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя. В зависимости от объекта правового регулирования выделяют две системы охраны интеллектуальных прав. фактологическая (для авторского права) и регистрационная (для прав промышленной собственности). Главной особенностью прав на интеллектуальную собственность является их территориальный характер, который выражается в том, что права на какой-либо объект интеллектуальной собственности признаются только в пределах территории того государства, в соответствии с законодательством которого они возникли.

Неучастие в Бернской конвенции США, а также слишком высокий по сравнению с национальными законодательствами многих стран уровень защиты установленный в ней привели к тому, что в 1952 г. была подписана Всемирная Конвенция об охране авторских прав. имеющая более универсальный характер, чем Бернская. Нормы конвенции обратной силы не имеет. Срок охраны авторских прав – в течение всей жизни автора и 25 лет после его смерти. Всемирная конвенция содержит большое количество льгот для развивающихся стран: выдача государством принудительных лицензий на перевод произведений в целях развития национальной науки, культуры и образования; право свободного перевода произведения по истечении 10 лет после его выхода в свет; свобода радио и телевизионных передач и свободное использование выпущенных в свет произведений в учебных и научных целях. Всемирная конвенция исходит из принципа национального режима: объем авторских прав определяется национальным законодательством государств-участников. Конвенция устанавливает идентичное Бернской коллизионное регулирование – применение права государства, где испрашивается защита авторских прав, или закона суда. РФ участвует в обеих конвенциях. Всемирная конвенция не применяется к взаимоотношениям между странами Бернского союза, когда речь идет о произведениях, страной происхождения которых является страна Бернского союза.

Международно-правовая унификация в области смежных прав: Международная (Римская) конвенция об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. (основана на принципе национального режима, который предоставляется по законодательству страны, где испрашивается охрана). Римская конвенция установила минимальный уровень охраны смежных прав – 20 лет. В 1971 в Женеве принята Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм, которая обновила и дополнила Римскую конвенцию путем предоставления производителям фонограмм особого режима, охраны в рамках антимонопольного законодательства уголовно-правовой защиты. Государства-участники Женевской конвенции отказались от предоставления национального режима. Критерий выбора применимого права – законодательство государства, гражданином которого является производитель фонограмм. Все правовые формы охраны отнесены к компетенции государств-участников.

К объектам промышленной собственности относятся изобретения, промышленные образцы, полезные модели, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения товара. Для защиты прав на объекты промышленной собственности выдается патент или другой регистрационный документ, действие которого носит исключительно территориальный характер. РФ входит в Парижский союз, участвуя в Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г.) и в Договоре о патентной кооперации1970 г. Главной особенностью Парижской конвенции является закрепление следующих положений:

- предоставление национального режима;

- независимости патентов, выданных в разных странах, т.е. охрана предоставляется только в том государстве, патентное ведомство которого выдало патент, и не распространяется на территорию других государств;

- действие конвенционного приоритета, т.е. заявитель, подавший заявку в одной из стран участниц, имеет право в течение года (6 месяцев для промышленных образцов), испрашивать охрану во всех других странах участницах, при этом приоритет устанавливается по дате первой правильно оформленной заявки;

- действие конвенционного приоритете. В рамках СНГ принята Евразийская патентная конвенция, предусматривающая выдачу евразийского патента сроком на 20 лет.

Договор о патентной кооперации обеспечивает правовой институт международной заявки, что облегчает процедуру подачи заявок на одну и туже разработку в разных странах. В соответствии с договором международная заявка может быть подана в национальное патентное ведомство. В страны, избранные заявителем, направляются результаты рассмотрения международной заявки, на основе которых патентные ведомства соответствующих стран решают вопрос о выдаче охранных документов.

Основным международным договором регионального уровня является Евразийская патентная конвенция 1994 г.. в соответствии с положениями которой в Москве учреждена Евразийская патентная организация и Евразийское патентное ведомство. Основным органом управления является Административный совет, в котором представлены все члены организации. Главное отличие этой конвенции от других международных договоров в области охраны промышленной собственности заключается в том, что она предусматривает выдачу евразийского патента. Патент на изобретение выдается с учетом требований конвенционного приоритета. Срок действия евразийского патента 20 лет. Заявки могут подаваться как через национальные патентные ведомства, так и непосредственно в Евразийское патентное ведомство. В случае отказа в выдаче евразийского патента заявитель вправе обратиться за получением патента в национальное патентное ведомство. Евразийский патент имеет юридическую силу на территории всех стран-участниц конвенции.

Поскольку объекты интеллектуальной собственности могут передаваться собственником другим лицам, распространены лицензионные договоры, по которым передаются как простая, так и исключительная, полная и открытая лицензии.

В соответствии с договором о передачепростой лицензии лицензиар обязуется предоставить право на использование объекта промышленной собственности в объеме, предусмотренном договором, лицензиату, который в свою очередь принимает на себя обязанности вносить лицензиару обусловленные договором платежи и осуществлять другие действия, предусмотренные таким соглашением. При этом продавец лицензии сохраняет за собой все права, вытекающие из патента, в том числе и на предоставление лицензий третьим лицам. По договоруисключительной лицензии лицензиар предоставляет лицензиату исключительное право на использование объекта промышленной собственности в пределах определенной территории и уже не может предоставлять аналогичные права другим лицам. Сам лицензиар сохраняет за собой право на использование патента лишь в части, не передаваемой лицензиату. Поэтому, кроме покупателя лицензии, никто не может использовать изобретение в рамках территории, указанной в договоре. Полная лицензия предоставляет лицензиату исключительное право на использование изобретения в течение всего срока действия лицензионного соглашения и на всей территории, в рамках которой соответствующему объекту промышленной собственности предоставляется охрана. Вместе с тем по истечении срока действия соглашения лицензиар полностью восстанавливается в монопольных правах патентообладателя.

Особой разновидностью лицензионного договора является договор франчайзинга. В российском законодательстве этот вид договора получил наименование договора коммерческой концессии.

ТЕМА 10. БРАЧНО- СЕМЕЙНЫЕ ОТНОШЕНИЯ В МЧП

Брачно-семейные отношения – комплексные отношения личного неимущественного и имущественного характера, основанные на родственных связях и регулируемые нормами гражданского (в широком смысле слова) права. В брачно-семейных отношениях речь идет о т.н. «иностранных» браках в тех случаях, когда, например, брак заключается лицами, являющимися иностранцами по отношению к друг другу, либо гражданами одного государства, но заключенными за границей. Семейные отношения в максимальной степени связаны с национальными традициями, религией, бытовыми и этническими обычаями, а потому семейное право разных стран принципиально отличается (например, в одних странах признаются однополые браки и полигамные браки) и практически не поддается унификации. Все это вызывает серьезные коллизии законов и приводит к возникновению т.н. «хромающих» браков, когда брак признается в одном государстве и не признается в другом. Основными коллизионными привязками в данной области являются личный закон и закон места заключения брака. В РФ используются обе привязки: форма и порядок заключения брака на территории РФ определяется по российскому праву, а на условия вступления в брак распространяется личный закон вступающих в брак лиц.

Вопросы формы и порядка заключения брака относятся к публично-правовым и решаются каждым государством на основе своего законодательства. Следовательно, эти нормы применяются независимо от того, кем являются субъекты правоотношения – собственные или иностранные граждане. Так, в РФ форма и порядок заключения брака на территории РФ определяются законодательством РФ. Однако что касается условий заключения брака, то по российскому праву они определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака, но с соблюдением требований Семейного кодекса в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака. Таким образом, получается, что должны соблюдаться как материальные условия, содержащиеся в личном законе брачующихся, так и материальные условия российского права.

Если оба гражданина РФ проживают за пределами территории РФ, то брак между ними возможно зарегистрировать в дипломатических представительствах или консульских учреждениях РФ. К таким бракам применяется российское право. Аналогично может быть заключен и брак между иностранцами на территории РФ, т.е. в дипломатических представительствах или консульских учреждениях этого иностранного государства. Однако для заключения подобного брака есть несколько ограничительных условий:

1) требуется наличие взаимности, т.е. в этом иностранном государстве должны признаваться браки, заключенные в российских дипломатических представительствах или консульских учреждениях;

2) супруги в момент заключения брака должны быть гражданами государства, назначившего консула или посла (т.е. по российскому праву не допускается признание смешанных консульских браков, т.к. оба супруга должны иметь гражданство того государства, которое назначило консула или посла).

Проблемы могут возникнуть также и при расторжении брака, т.к. решение о разводе, принятое в одном государстве, может быть не признано в другом государстве (например, из соображений противоречия публичного порядка). Кроме того, необходимо определить закон, по которому будут разводится супруги. Так, некоторые страны используют привязку к закону места жительства разводящихся супругов, другие – закон страны суда. К расторжению любых браков на территории РФ применяется только российское право, т.е. закон суда. Кроме того, если оба супруга проживают за пределами РФ и хотя бы один из них гражданин РФ, то брак может быть расторгнут в суде РФ. Причем, если согласно российским законам брак может быть расторгнут в органах записи актов гражданского состояния, то этот брак можно расторгнуть в дипломатических представительствах или в консульских учреждениях РФ. В РФ расторжение брака, осуществленное за пределами РФ, будет признано при условии соблюдения законодательства соответствующего иностранного государства о компетенции органов, принимавших решение о расторжении брака, и о подлежащем применению праве.

4. Коллизионное регулирование личных неимущественных отношений супругов основано на применении их личного закона. Основное регулирование подчинено праву страны совместного проживания супругов, а в случае невозможности определить последнее совместное место жительства – законом суда. Также в области правового регулирования семейных отношений признается принцип автономии воли сторон. Однако в силу специфики регулируемых отношений, он ограничен лишь двумя вопросами: брачный договор и соглашение по уплате алиментов. Таким образом, теперь супруги по данным вопросам могут выбрать применимое право, но при условии, что они не имеют общего гражданства или места жительства.

В некоторых международных договорах, в частности в Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. установлены несколько иные правила относительно личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов. Так, если супруги имеют одно гражданства, но проживают на территории различных государств – участников данной конвенции, то применяется закон гражданства.

Что касается прав и обязанностей родителей и детей, а также алиментных обязательств совершеннолетних детей и других членов семьи, то они также определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. При отсутствии такового если речь идет о содержании несовершеннолетнего ребенка, то вопрос решается по праву государства, гражданином которого является ребенок, причем на момент вынесения решения, а не на момент рождения. Если речь идет об алиментных обязательствах совершеннолетних детей, то отношение подчиняется праву государства, гражданином которого является лицо, претендующее на получение алиментов .